與傳統(tǒng)的從屬性保函不同,獨立性保函雖是依據(jù)基礎合同開立,但一經(jīng)開出,便具有獨立的效力,保函項下的賠付只取決于保函本身,而與保函之外的基礎合同無關,保證人收到受益人的索賠要求后應立即賠付保函項下金額。
另外需要說明的是,雖然最高人民法院出臺了《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》,但是,鑒于當前商業(yè)貿(mào)易關系的復雜性,在涉及重大民商事糾紛時涉外和非涉外因素往往難于區(qū)別。而且,對于涉外因素的審查是基于保函法律關系本身,還是依據(jù)基礎合同、擔保關系綜合認定是否“涉外”,尚存在較大爭議。
簡單辨認獨立保函:“一般無條件”、“見索即付”、“不依附合同生效”、“保函是獨立的”或“本函適用《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》”等字樣的,基本可以確定本保函格式為獨立保函。
綜上所述,一般保證、連帶責任保證以及獨立保函,可以用個形象的比喻來解釋:
①業(yè)主拿著一般保證保函找保證人(銀行等機構(gòu))索賠,保證人有權要求業(yè)主先找申請人索賠,只有申請人履行不了賠償或者不能完全履行賠償?shù)那闆r下,保證人才賠償。
②業(yè)主拿著連帶責任保證保函找保證人(銀行等機構(gòu))索賠,保證人無權要求業(yè)主先找申請人索賠,業(yè)主可同時起訴申請人和保證人履行賠償責任。保證人和申請人協(xié)商、仲裁或者通過法院審理來確定各自責任。
③業(yè)主拿著獨立保函找保證人(銀行等機構(gòu))索賠,保證人見到保函就需要安排賠償,后期保證人再就賠償責任和保函申請人協(xié)商、仲裁或者通過法院審理來確定各自責任。
那么就國內(nèi)擔保行業(yè)現(xiàn)狀而言,銀行大多是與擔保公司合作,其實銀行是不需要承擔財務風險的,如果遇到業(yè)主索賠情況,即使賠償了也不是賠償銀行的錢,而是扣除擔保公司在銀行的存款額度(打個比方,擔保公司從事?lián)I(yè)務與銀行合作,存銀行一個億,銀行可以給擔保公司5-10億的授信額度),但就算這樣,銀行還是不希望出現(xiàn)索賠情況,因為銀行追求的是合規(guī)性,如果出現(xiàn)索賠,那么就是銀行風控的失職,最終很可能影響到審批銀行行長的前途。
所以不論銀行風控還是擔保公司風控,對于保函格式的重視程度一直是放在第一位的,一般保證最容易通過,連帶責任保證次之,獨立保函最嚴格,辦理條件以及收費也會相應提高。