讓信用有價 為交易護(hù)航
投標(biāo)了工程電子保函平臺
在政府采購和工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，招標(biāo)代理公司是否可以或者應(yīng)該收取中標(biāo)服務(wù)費，是一個長期存在爭議的問題。這個問題可以分解為兩個問題：第一，是否可以收取;第二，是否應(yīng)該收取。分析這一問題是基于招標(biāo)服務(wù)費這樣的現(xiàn)實：招標(biāo)文件規(guī)定，由招標(biāo)項目的中標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付中標(biāo)服務(wù)費。
中標(biāo)服務(wù)費是否可以收取
在相關(guān)法律法規(guī)中并無中標(biāo)服務(wù)費這一概念。如果單從字面來理解，這一費用是基于中標(biāo)服務(wù)而產(chǎn)生的費用，接受這一服務(wù)的只能是中標(biāo)人。如果中標(biāo)人需要中標(biāo)服務(wù)，招標(biāo)人或者采購人能否給中標(biāo)人指定提供中標(biāo)服務(wù)的招標(biāo)代理公司呢?答案應(yīng)該是否定的。因為這樣的結(jié)果就屬于強(qiáng)買強(qiáng)賣了?！斗床徽?dāng)競爭法》第十二條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”如果中標(biāo)服務(wù)費是由于招標(biāo)代理公司向中標(biāo)人提供中標(biāo)服務(wù)，而在招標(biāo)文件中規(guī)定由中標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付的，這樣的招標(biāo)文件應(yīng)該是違法的。
實踐中，幾乎沒有人把中標(biāo)服務(wù)費理解為由于招標(biāo)代理公司向中標(biāo)人提供中標(biāo)服務(wù)而收取的費用。業(yè)界普遍認(rèn)為，中標(biāo)服務(wù)費是對招標(biāo)代理服務(wù)費的一種“俗稱”，將其理解為招標(biāo)代理公司向招標(biāo)人提供服務(wù)而收取的費用?！墩袠?biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》(計價格[2002]1980號，以下簡稱1980號文)第三條規(guī)定：“本辦法所稱招標(biāo)代理服務(wù)收費，是指招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)接受招標(biāo)人委托，從事編制招標(biāo)文件(包括編制資格預(yù)審文件和標(biāo)底)，審查投標(biāo)人資格，組織投標(biāo)人踏勘現(xiàn)場并答疑，組織開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)，以及提供招標(biāo)前期咨詢、協(xié)調(diào)合同的簽訂等業(yè)務(wù)所收取的費用。”據(jù)此，招標(biāo)代理公司接受招標(biāo)人委托，為招標(biāo)人提供服務(wù)，理應(yīng)由招標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付招標(biāo)代理費。1980號文也確實是這樣規(guī)定的，其第十條明確，招標(biāo)代理服務(wù)實行“誰委托誰付費”。但該文發(fā)出不到一年，2003年9月15日，《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于招標(biāo)代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》(發(fā)改辦價格[2003]857號)發(fā)布，將1980號文第十條中的“招標(biāo)代理服務(wù)實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標(biāo)代理服務(wù)費用應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”。
從《合同法》有關(guān)內(nèi)容來看，招標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付招標(biāo)代理服務(wù)費，屬于招標(biāo)人的債務(wù)?！逗贤ā返诎耸臈l規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”招標(biāo)人將支付招標(biāo)代理服務(wù)費的合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人(中標(biāo)人)，而債權(quán)人(招標(biāo)代理公司)也同意這一做法，因此，這樣的轉(zhuǎn)讓是成立的。將中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)支付招標(biāo)代理服務(wù)費的要求寫入招標(biāo)文件，投標(biāo)人參加投標(biāo)，也可以理解為接受了這一要求。這樣就構(gòu)成了“招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”。
因此，將中標(biāo)服務(wù)費理解為招標(biāo)代理服務(wù)費，并在招標(biāo)文件中規(guī)定由中標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付的做法是合法的。在當(dāng)前簡政放權(quán)的大形勢下，招標(biāo)代理服務(wù)費也由1980號文規(guī)定的政府指導(dǎo)價改為市場價，這意味著將來行政機(jī)關(guān)(包括價格行政管理部門)不會再對招標(biāo)代理服務(wù)費進(jìn)行干預(yù)，當(dāng)然也不會干預(yù)相關(guān)主體自行約定如何支付。也就是說，今后以收取中標(biāo)服務(wù)費的方式收取招標(biāo)代理服務(wù)費，也不會是非法的。
中標(biāo)服務(wù)費與正常的市場運行要求相悖
在正常的市場運行中，市場主體應(yīng)遵循“誰委托誰付費”原則，即由接受服務(wù)的招標(biāo)人向提供服務(wù)的招標(biāo)代理公司支付招標(biāo)代理費。特殊情況下，債務(wù)人可轉(zhuǎn)移債務(wù)，如第三人正要向債務(wù)人支付合同款，為簡化資金流轉(zhuǎn)程序，約定由第三人直接向債權(quán)人支付。但目前招標(biāo)行業(yè)中的招標(biāo)代理費顯然不屬于這種情況。與招標(biāo)人直接向招標(biāo)代理公司支付招標(biāo)代理費相比，由中標(biāo)人付費存在以下問題：
第一，本可以一次完成的資金支付(招標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付)，變成了兩次支付(中標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付，招標(biāo)人向中標(biāo)人支付)。而在市場經(jīng)濟(jì)中，資金每增加一次流轉(zhuǎn)，一定意味著成本的增加。由于增加的成本最終由招標(biāo)人承擔(dān)，因此，對招標(biāo)人不利。
第二，長期以來，招標(biāo)代理服務(wù)市場的實際收費低于政府指導(dǎo)價下限。這一情況是否合法，本文暫不討論。如果由招標(biāo)人直接向招標(biāo)代理公司支付，雙方往往會按照市場的實際情況進(jìn)行價格談判。但如果由中標(biāo)人支付，招標(biāo)人不會與招標(biāo)代理公司進(jìn)行價格談判，中標(biāo)人則沒有機(jī)會與招標(biāo)代理公司進(jìn)行價格談判，招標(biāo)文件規(guī)定的招標(biāo)代理費往往高于招標(biāo)代理服務(wù)市場的實際價格。提高的這部分價格，投標(biāo)人必定會以更高的價格計入投標(biāo)報價，最終由招標(biāo)人承擔(dān)，對招標(biāo)人不利。
第三，無數(shù)的市場交易行為表明，如果采購人失去了合同價款的支付權(quán)，其采購的貨物或服務(wù)很難保證質(zhì)量。這種服務(wù)質(zhì)量的降低，最終要由招標(biāo)人承受，對招標(biāo)人不利。
第四，有時會出現(xiàn)招標(biāo)失敗等情況，導(dǎo)致中標(biāo)服務(wù)費無法收取。這一結(jié)果看似對招標(biāo)人有利，但問題是此時招標(biāo)代理公司的服務(wù)未獲得相應(yīng)報酬，違背了《合同法》中公平性的基本原則。并且，這樣的不公平是對市場秩序的一種破壞。如果招標(biāo)代理公司主張要求招標(biāo)人支付招標(biāo)代理費，是會獲得支付的。
既然由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費對招標(biāo)人有諸多不利，為什么還有那么多的項目由中標(biāo)人付費呢?其根本原因在于我國招標(biāo)代理市場化程度不高。在招標(biāo)代理費實行政府指導(dǎo)價的年代，政府指導(dǎo)價本身就說明這一領(lǐng)域的市場化程度還不高。在具體項目上，很多招標(biāo)人要求由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費的理由是工程款或采購款中無法列支。1980號文第十條規(guī)定：“工程招標(biāo)委托人支付的招標(biāo)代理服務(wù)費，可計入工程前期費用。貨物招標(biāo)和服務(wù)招標(biāo)委托人支付的招標(biāo)代理服務(wù)費，按照財政部門規(guī)定列支。”由政府部門規(guī)定工程款或采購款的具體列支項目，也說明了這一領(lǐng)域市場化程度較低。不過，雖然1980號文有此規(guī)定，很多招標(biāo)人還是嫌列支招標(biāo)代理費麻煩。按照上文的分析，由中標(biāo)人支付中標(biāo)服務(wù)費，最后的結(jié)果是招標(biāo)人支付的費用更高，但由于市場化程度不高，招標(biāo)人往往并不在意這樣的結(jié)果。
結(jié)論
中標(biāo)服務(wù)費本質(zhì)上是招標(biāo)代理服務(wù)費。如果把中標(biāo)服務(wù)費理解為招標(biāo)代理公司為中標(biāo)人提供服務(wù)而收取的費用，則中標(biāo)服務(wù)費是違法的。隨著招標(biāo)代理市場化程度的提高，一般情況下不應(yīng)再出現(xiàn)由中標(biāo)人支付中標(biāo)服務(wù)費的情況。但是，特殊情況下，可存在當(dāng)前意義上的中標(biāo)服務(wù)費，但其名稱應(yīng)明確為招標(biāo)代理服務(wù)費。
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